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指導(dǎo):第二節(jié)法的移植

發(fā)表時(shí)間:2013/11/25 10:49:03 來(lái)源:中大網(wǎng)校 點(diǎn)擊關(guān)注微信:關(guān)注中大網(wǎng)校微信
一、 法律移植的可能性與必要性

法律移植,指的是一國(guó)對(duì)他國(guó)法律的引進(jìn)、吸收、采用,它既包括法律整體的移植,也包括部分法律制度的移植。法律移植是法律繼承的一種表現(xiàn)。

法律移植是可能的,也是必要的。這是因?yàn)椋?/P>

1、社會(huì)關(guān)系的同質(zhì)性及其規(guī)律決定了法律移植的可能性。

2、各國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必要性。

二、 法律移植的形式

法律移植的形式可以從兩個(gè)角度分類。

從一國(guó)對(duì)外來(lái)法采納的情況來(lái)看,移植的形式有:全盤移植,部分移植和吸收。

全盤移植,指一國(guó)法律制度的建設(shè)總體上以別國(guó)的法律制度為藍(lán)本,摹仿建立自己的法律體系或直接引入別國(guó)的法律制度。這種移植依其主觀意愿的不同可分為主動(dòng)移植和被動(dòng)移植兩種形式。主動(dòng)移植指一個(gè)國(guó)家在法律制度建設(shè)中自愿地摹仿或引入另一個(gè)國(guó)家的法律制度;被動(dòng)移植指一個(gè)國(guó)家被迫接受另一個(gè)國(guó)家的法律制度。

部分移植,指一國(guó)在進(jìn)行法律制度建設(shè)中,將別國(guó)的某個(gè)具體法律制度或某些具體法律制度作為本國(guó)相應(yīng)法律制度的藍(lán)本進(jìn)行摹仿或引進(jìn)。

吸收,指的是一國(guó)在法律制度建設(shè)中對(duì)別國(guó)法律中一些具體的法律原則、法律規(guī)范、法律調(diào)整技術(shù)等因素的采納。所以這里所說(shuō)的吸收是狹義的,因?yàn)閺膹V義上說(shuō),全盤移植、部分移植和部分因素的采納都可以說(shuō)是吸收。吸收的形式可以說(shuō)在當(dāng)今法律移植中是被運(yùn)用得最多的。

從法律在國(guó)家之間的運(yùn)動(dòng)方向來(lái)看,法律移植的形式有:欠發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的法律移植,先進(jìn)國(guó)家對(duì)落后國(guó)家某些先進(jìn)法律制度的移植,同程度發(fā)達(dá)國(guó)家的法律借鑒溶合,法律的全球化趨勢(shì)。

  三、 正確對(duì)待法律移植

對(duì)于法律移植,從認(rèn)識(shí)角度上說(shuō),我們既要看到它的意義,也要看到它的局限。在操作意義上,對(duì)于法律移植要慎重處理。移植法律,目的總是要解決本國(guó)的問(wèn)題,因此,在我們移植法律時(shí),注意以下要求:

首先,要看我們要解決的問(wèn)題是什么,各國(guó)在解決這一問(wèn)題上有什么不同的法律制度,這些不同的法律制度的成因、條件是什么,各法律制度在各國(guó)解決相同問(wèn)題當(dāng)中功能如何。

其次,所考慮移植的法律制度是否適合本國(guó)的國(guó)情。這里有幾個(gè)方面特別要考慮:第一,是否在根本上符合本國(guó)人民的根本利益。第二,是否適應(yīng)所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特征及規(guī)律性要求。第三,所移入的法律制度是否與本國(guó)其他法律制度發(fā)生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價(jià)如何。第四,所移入的法律制度是否與本國(guó)的民族文化(包括價(jià)值取向、信仰等)發(fā)生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價(jià)如何。

再次,我們不要輕易用外來(lái)東西摧毀本地自然生長(zhǎng)起來(lái)的制度。

(責(zé)任編輯:liushengbao)

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