2017年司法考試大綱變化分析：民法

一、民法的基本原則：

內(nèi)容摘要：

民法的基本原則，反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。我國民法總則第3～10條的規(guī)定中，有的條文直接用原則命名，如第5條規(guī)定的“應當遵循自愿原則”、第6條規(guī)定的“應當遵循公平原則”、第7條規(guī)定的“應當遵循誠信原則”，如第8條規(guī)定的“不得違反法律，不得違背公序良俗”、第10條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”等。概括其內(nèi)容，大約可以分為兩類：一類是對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則，是指導民事立法、民事審判和民事活動的基本準則，如平等、意思自治等原則;另一類是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、公序良俗等原則。

1、平等原則(略)

2、自愿原則(略)

3、公平原則(略)

4、誠信原則(略)

5、不得違反法律和公序良俗的原則

民事活動雖然是私法關系，得意思自治，但不能違反法律，也不能違反公序良俗。

公序，即公共秩序;良俗，指善良風俗。公共秩序，是由法律和社會共同體維護的秩序，這是與家規(guī)、校風相對應的;善良風俗，指符合倫理道德的習慣和風俗。

民法總則將公序良俗與法律并列，可見公序良俗的原則地位;在民事法律關系無法律可遵循時，可以適用不違背公序良俗的習慣，這里是給習慣畫出的紅線，即適用習慣處理民事關系，不能違背公序良俗。公序良俗原則的本質在于：一是限制私權的行使，維護個人與社會共同體的和諧;二是在民法規(guī)范、公共政策不能周全的私生活領域，可依習慣處置;三是體現(xiàn)民法規(guī)范與傳統(tǒng)倫理在價值取向上的一致性，即所謂的法以德為本。

6、有利于節(jié)約資源和保護生態(tài)環(huán)境的原則

簡稱綠色原則。生態(tài)文明建設，是我國社會主義建設的一個重要方面，為了體現(xiàn)這一精神，民法總則第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?！弊鳛橐粋€宣示性原則，這個原則應該包含這樣幾方面的含義。

(1)作為民事活動的基本原則，這個原則應適用于民事活動的全部領域，而非局部領域。

(2)要求民事法律關系的當事人在行使權利或在履行義務時，要有節(jié)約資源、有利生態(tài)環(huán)境的自律，不應作出與此原則相悖的行為。

(3)這個原則也是一個限制性原則，對不符合甚至違反這一原則的法律行為，應該有所約束。由于這是個全新的民法原則，還有待于通過審判實踐的案例積累及學術探索，來確定其內(nèi)涵及適用范圍。

二、民事權利客體：

三、民法部分新增加一節(jié)：民事責任

內(nèi)容摘要：

1、民事責任的概念和特征

民事責任是違反約定或者法定義務所產(chǎn)生的法律效果。狹義的民事責任，即是民事義務，廣義的民事責任還包括使用強制執(zhí)行的公力救濟。與其他法律責任相比較，民事責任有如下特征：

(1)民事責任是不履行義務的法律后果。在行為規(guī)范中，應當實施的行為，屬于義務而非責任，只有當事人不法地不履行義務時，方發(fā)生責任。因此，責任存在于裁判規(guī)范中，司法機關是依裁判規(guī)范而非行為規(guī)范課以當事人責任。

(2)民事責任屬于公力救濟。責任對應的是公法上的制裁，義務對應的是私權，民事責任的判處和執(zhí)行依賴于國家公權力。

(3)民事責任的效果，是救濟權人得以公力救濟方式訴請執(zhí)行機關予以強制執(zhí)行。凡權利人以自己力量實施的救濟，屬自力救濟，公力救濟所實施的強制執(zhí)行，即民事責任。

2、民事責任的分類

(1)違約責任、侵權責任與其他民事責任

民事責任根據(jù)責任發(fā)生的原因與法律要件不同，可以分為違約責任、侵權責任與其他責任。違約責任，是指違反約定義務產(chǎn)生的責任;侵權責任，是指因侵犯他人的財產(chǎn)權與人身權產(chǎn)生的責任。其他責任就是違約責任與侵權責任之外的其他民事責任，如不履行不當?shù)美麄鶆铡o因管理債務等產(chǎn)生的責任。

(2)按份責任與連帶責任

在同一責任有數(shù)人承擔時，如法律沒有特別規(guī)定并能區(qū)分各自責任大小時，數(shù)個責任人承擔按份責任;責任份額無法區(qū)分時，均分責任;在法律有特別規(guī)定數(shù)個責任人須承擔連帶責任的，應依法承擔連帶責任。

3、承擔民事責任的方式

侵權、違約或者違反其他民事義務，民法規(guī)定義務人以承擔民事責任的方式對權利人施以救濟。民法總則第179條規(guī)定了11種具體承擔民事責任的方式，具體有：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理重作更換、繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、消除影響和恢復名譽、賠禮道歉等。在民事責任方式中，互不沖突的責任方式，可以并行適用，如支付違約金與繼續(xù)履行、停止侵害與賠償損失等;如互相重疊、沖突的責任方式，則須擇一適用，如支付違約金覆蓋的實際損失，就不得再適用賠償損失。在賠償損失的責任方式，原則上是彌補實際損失，如施以超出損失的懲罰性賠償?shù)?，須有法律的特別規(guī)定。

4、不承擔民事責任的情形

(1)不可抗力

民法總則第180條第2款規(guī)定：“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！奔床豢煽沽κ强陀^情況，如地震、臺風、洪水等自然災害。對于因不可抗力不履行民事義務的，非有法律特別規(guī)定，當事人得免除承擔民事責任。

(2)正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是對于現(xiàn)實的不法侵害加以反擊，以救濟自己或他人的權利行為。民法總則第181條第1款規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。”這是個原則，在面臨正在遭受的不法侵害，制止侵害的行為，免除行為人責任。但正當防衛(wèi)須限制在必要限度以內(nèi)，超過必要限度的，民法總則第181條第2款又規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！?/p>

(3)緊急避險

緊急避險是為了避免自己或他人的人格權或財產(chǎn)權因現(xiàn)實中的急迫危險而造成損害，不得已采取的加害他人的行為。民法總則第182條第1款規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任?！边@是對人為險情實行避險的規(guī)定，若險情是自然原因引起的，民法總則第182條第2款規(guī)定：“危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任，可以給予適當補償?！北茈U人不承擔責任，但要給予補償，補償也是義務，沒有責任有義務。緊急避險本質上是“丟卒保車”，如果是“丟馬保車”，就有點不對了，民法總則第182條第3款規(guī)定：“緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑??！?/p>

(4)緊急救助行為

即見義勇為行為。這是指對他人人身或者財產(chǎn)正遭受的危險，并無法定義務而實施救助之行為。即見義勇為之行為，與見危不救相對應，屬于道德義務，并非法律義務。民法總則第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任?！北热玢氪ǖ卣饡r，救護人員為了救一個雙腿被鋼筋梁柱壓著的少女，為了保住命最后鋸掉腿救出，即屬緊急救助行為，施救人不承擔民事責任。

5、因保護他****益使自己受到損害的民事責任

因救助別人可能導致自己損害，這時候救助人的損害誰來賠償，民法總則第183條規(guī)定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償?！?/p>

救助行為與自衛(wèi)行為和自助行為的區(qū)別：

(1)救助對象須是他人，若本人則屬自助行為;

(2)緊急救助行為若能滿足正當防衛(wèi)和緊急避險的法律要件時，應優(yōu)先適用該要件。

因此，民法總則規(guī)定緊急救助行為：

一是填補自衛(wèi)行為和自助行為以外的法律空白，彌補缺漏;

二是對受助人的損害，免除見義勇為者無過失或一般過失之賠償責任，有利于弘揚社會正氣，也符合法律正義原則。

6、侵害英雄烈士等人格權的民事責任

由于精神具有團體特征，一個家族、一個學校、一支軍隊等團體，會有共同的精神追求，形成具有共性的人格特征，在長期的熏陶和養(yǎng)成中，漸漸形成共有的精神品質，當其中一人的精神人格受到侵害時，團體內(nèi)的其他成員也會遭受損害。精神型人格的團體范圍再擴大，就上升到民族性，就是民族的共同特征，可以說是民族精神。英雄烈士所表現(xiàn)人格精神，即屬于民族精神，侵害英雄烈士人格的，其本質是損害社會共同體的精神認同，所以屬于對公共利益的損害，侵害人應承擔民事責任。民法總則第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任?！狈蓪η趾τ⑿哿沂烤袢烁癯袚袷仑熑蔚囊?guī)定，是符合精神人格具有團體性特征的理論的。

7、民事責任競合

是指行為人實施一個違反民事義務的行為卻符合多個民事責任構成要件，由此產(chǎn)生數(shù)個互相重疊的民事責任情形，如侵權責任與違約責任競合等。在民事責任競合，根據(jù)公平原則，行為人只要承擔一個民事責任即可，但具體承擔哪個責任，選擇權歸權利人。

8、民事責任的優(yōu)先適用

民事責任優(yōu)先原則也稱私權救濟優(yōu)先原則。侵權行為既侵犯個****利，也有可能同時構成行政違法或者犯罪。此時，侵害人可能既要負行政責任或刑事責任，又要負民事賠償責任，即發(fā)生民事責任與公法責任的競合。在公法責任中也有財產(chǎn)責任，如行政責任中的罰款，刑事責任中的罰金等，當公法責任與民事責任競合，侵權人財產(chǎn)數(shù)額不足以同時支付競合的各責任之金額時，選擇先履行其中一個的責任，即意味著其他責任的落空。民法總則第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任。”根據(jù)這條規(guī)定，責任人同一行為導致負損害賠償責任和罰金或罰款等公法責任的，其財產(chǎn)又不足以支付的，優(yōu)先負擔民事賠償責任，在有余額時再承擔其他公法上的財產(chǎn)責任。

四、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶

內(nèi)容摘要：略

五、法人

內(nèi)容摘要：略

六、訴訟時效與期間

內(nèi)容摘要：略

七、違約責任

內(nèi)容摘要：略

（責任編輯：gnn）

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