【案情】

曾因販賣毒品罪被判處有期限徒刑4年，刑滿釋放后屢教不改繼續(xù)販毒。瘋狂的夏子云于2010年7月1日被欽南區(qū)法院以販賣毒品罪，依法判處其有期徒刑11年，并處罰金人民幣10000元。

從越南購毒來欽販賣當(dāng)場被擒。

今年2月11日，防城港市的夏子云渡船到越南向一名越南人以每克350元的價(jià)格購買了毒品海洛因51.5克。2月22日，夏子云與欽州人凌永強(qiáng)聯(lián)系，商議好以每克380元的價(jià)格將毒品賣給凌永強(qiáng)，雙方約定在市區(qū)文峰路的華信花園交易。

隨后，夏子云從防城港搭乘出租車從高速公路前往欽州。當(dāng)車行駛到高速公路欽州收費(fèi)站不遠(yuǎn)處時(shí)，夏子云電話聯(lián)系凌永強(qiáng)，然后按照電話中預(yù)約的地點(diǎn)，來到華信花園內(nèi)的廣場小排凳旁等待凌永強(qiáng)前來交易時(shí)，被公安民警當(dāng)場抓獲，公安民警從夏子云左邊褲袋搜出外層用黑色塑料袋包裝，中層和內(nèi)層都是用白色塑料袋包裝的毒品海洛因，經(jīng)稱量為49.8克，在右邊褲袋里搜出用小的白色塑料封袋分裝好的可疑毒品海洛因，經(jīng)稱量為1.7克。

另經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，夏子云是吸毒人員。曾因犯販賣毒品罪，于2004年9月28日被防城港市港口區(qū)人民法院判處有期徒刑4年，2008年7月21日刑滿釋放。

【法庭審判】

欽南法院認(rèn)為，夏子云違反國家對毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而予以出售，其行為觸犯了刑律，完全符合構(gòu)成販賣毒品罪的法律特征，犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。

另外，夏子云曾因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑,出獄后又犯販賣毒品罪,是毒品犯罪的再犯,依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。在本案中, 夏子云攜帶毒品等候與凌永強(qiáng)進(jìn)行交易時(shí),被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲,并從夏子云身上搜出了毒品, 夏子云所攜帶毒品尚未交付凌永強(qiáng),雙方的毒品交易還沒有完成。因此，夏子云因其意志以外的原因而使販賣毒品的犯罪行為未能得逞，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。另鑒于本案有特情介入，夏子云的犯罪行為處在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品也被當(dāng)場查獲，沒有流入社會(huì)造成其他危害后果，可以酌情從輕處罰。但夏子云犯罪的主觀惡性較大，在庭審中認(rèn)罪態(tài)度較差，在量刑上應(yīng)予以考慮。

綜上所述，根據(jù)夏子云犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度及悔罪表現(xiàn)，為了維護(hù)國家對毒品的管理制度，保護(hù)公民的身體健康，嚴(yán)厲打擊毒品犯罪活動(dòng)，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款、第三百五十六條、第二十三條、第五十六條、第六十一條、五十二條、第五十三條、第四十七條的規(guī)定，法院一審判決夏子云犯販賣毒品罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金人民幣10000元。

【法理評析】

本案中提到的毒品“再犯”在刑法第三百五十六條規(guī)定了構(gòu)成條件和處罰原則，即“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”審判工作中適用該規(guī)定認(rèn)定毒品再犯并予以從重處罰，一般不存在困難，也少有爭議。但是，刑法第六十五條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。那么在司法實(shí)踐中，累犯和毒品再犯是同一種含義不同的說法嗎?

有人認(rèn)為，毒品犯罪的再犯是對累犯的特殊規(guī)定，也是對累犯構(gòu)成要件刑罰種類、時(shí)限的突破。因此，毒品犯罪的累犯也是再犯。本著特殊規(guī)定的法律效力優(yōu)于一般規(guī)定的法律效力的原則，對毒品累犯的處理，凡發(fā)生在新刑法生效以后的均應(yīng)適用特殊規(guī)定，即按照毒品再犯論處，不再援引刑法關(guān)于累犯的規(guī)定。

但也有人認(rèn)為，累犯較之毒品再犯而言更加嚴(yán)厲，條件更加苛刻，它要求前后兩罪都必須是故意犯罪，且在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)再犯罪。同時(shí)，前后犯罪都要求判處有期徒刑以上刑罰，這就在刑罰上限制了適用累犯的條件。而毒品再犯卻沒有類似的規(guī)定而是規(guī)定因毒品犯罪判過刑，不一定要有期徒刑以上刑罰，判處有期徒刑緩期執(zhí)行、管制、拘役甚至單處附加刑的也可以適用。

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