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第四節(jié) 合同的擔保

一、合同擔保概述

合同擔保的方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

(一)擔保合同的性質(zhì)

擔保合同，是主債權(quán)債務合同的從合同，主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

(二)擔保合同的尤效

1.國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效;

2.懂事、經(jīng)理違反《公司法》的有關(guān)規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

(二)擔保合同無效的法律責任

二、保證

(一)保證和保證人

1.保證。

保證，是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2.保證人。

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

國家機關(guān)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為口的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證‘

(二)保證合同和保證方式

1.保證合同。

保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。

2.保證方式。

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

(1)一般保證二

當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證

(2)連帶責任保證

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承}Ll連帶責任的，為連帶責任保證。

3.事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

(三)保證責任

1.保證責任的范圍

2.主合同變更與保證責仟承擔。

3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

4.其他情形下的保證責任。

5.保證人的追償權(quán)。

保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。

6.保證責任的免除。

(四)保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。

保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。末約定保證期間的，保證期間為6個月。

(五)保證合同的訴訟時效

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決牛效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證偵務的訴訟時效同時中止。

保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始

計算。

三、抵押

抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務人或者第共人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

(一)抵押合同

(二)抵押財產(chǎn)

抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)提供擔保;法律規(guī)定不可以抵押的財產(chǎn)，抵押人不得用于提供擔保。

作為抵押物的財產(chǎn)，是指抵押人用以設定抵押權(quán)的財產(chǎn)，必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，且具備法定條件的財產(chǎn)。

1.可以設立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

2.不得設立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

(三)抵押權(quán)登記

1.登記是抵押權(quán)的設立條件二

2.登記為對抗第花人的效力。

(四)抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1.抵押權(quán)對抵押物所生拿息及已存在租賃權(quán)的效力。

2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓。

3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性。

4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理。

5.其他情況卜的抵押權(quán)效力。

(五)抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序。

2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則。

(六)最高額抵押

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)人最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

1.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更。

最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

2.最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定。

(七)動產(chǎn)浮動抵押

動產(chǎn)浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)為債權(quán)提供擔保，在行使抵押權(quán)之前，該設押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時，其價值才能確定的種抵押。

動產(chǎn)浮動抵押不得對杭止常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人

抵押人應當向抵押人住所地的一r商行政管理部門辦理仆記、抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

四、質(zhì)押

質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

(一)動產(chǎn)質(zhì)押

動產(chǎn)質(zhì)押，是以動產(chǎn)作為標的物的質(zhì)押指為擔保債務的履行，債務人或者第共人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.質(zhì)押合同

2.動產(chǎn)質(zhì)押的效力。

3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責任。

4.質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。

債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)

(二)權(quán)利質(zhì)押

以匯票、支票本票債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的。當事人應當訂立書面合同。

五、留置

(一)留置與留置權(quán)

留置，是指債權(quán)人按照合同約定r}i有債務人的動產(chǎn)，是一種合同的擔保方式。

留置權(quán)，是指偵務人不履行到期債務，偵權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償其中，債權(quán)人為留置權(quán)人，，與有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

(二)留置權(quán)的實現(xiàn)

六、定金

定金，是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金)作為債權(quán)的扣保債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定企的一方不履行約定的債務的，應當雙信返還定金。

定金應當以書面形式約定。

定金的數(shù)額山當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%

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