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 制定或修改國有獨資公司章程時的實務(wù)

在多起國有獨資公司章程起草的實務(wù)中，筆者遇到了許多技術(shù)性或?qū)I(yè)性的難題，筆者提出了自己的解決方案，下面作以討論，供章程制定者參考：

1、關(guān)于國有獨資公司出資人、出資方式、出資時間。

目前，國有獨資公司的設(shè)立分兩種情況，一種是由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)以貨幣、土地出資新設(shè)立的公司，這種情況多出現(xiàn)在一些重大的工程項目或新興行業(yè)里；另一種是由全民所有制企業(yè)改建或多家國有企業(yè)組建而來。前一種情況下，國有獨資公司的出資與普通的有限責(zé)任公司是相似的，只要出資可作價評估，可依法轉(zhuǎn)讓，法律不禁止，并辦理資產(chǎn)的過戶，貨幣的交付手續(xù)即可。后一種情況下，由于獨資公司由全民所有制企業(yè)改制或多家國有企業(yè)組建而來，常常會出現(xiàn)以企業(yè)評估后的凈資產(chǎn)、商譽、品牌等出資的復(fù)雜情況。筆者認(rèn)為首先以凈資產(chǎn)作為出資的表述是不規(guī)范的，凈資產(chǎn)是指企業(yè)總資產(chǎn)減去企業(yè)總負(fù)債后的剩余資產(chǎn)，是一個虛擬的財務(wù)概念，凈資產(chǎn)并無具體所指實物或債權(quán)。既然沒有具體所指也就無法辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)即出資過戶手續(xù)，但實踐中國有企業(yè)的公司化改建普遍存在以凈資產(chǎn)出資組建新公司的做法。筆者認(rèn)為凈資產(chǎn)出資本質(zhì)上是一種股權(quán)出資。即國有資產(chǎn)……機構(gòu)以對全民所有制企業(yè)的所有者權(quán)益或“股權(quán)”出資，而“股權(quán)”價值確定依據(jù)即是企業(yè)凈資產(chǎn)價格。因此，筆者建議在國有企業(yè)改建為公司時使用所有者權(quán)益或股權(quán)出資替代凈資產(chǎn)出資表述。

商譽其實質(zhì)是一種商業(yè)信用，由于信用難以評估，且不能轉(zhuǎn)讓，因此作為出資還存在法律上的障礙。品牌包括企業(yè)名稱品牌、商標(biāo)品牌等，筆者認(rèn)為，以注冊商標(biāo)為載體的品牌，由于可評估報價，可轉(zhuǎn)讓，是可以出資的，而以企業(yè)名稱為載體的品牌由于不可轉(zhuǎn)讓，是不可以出資的。

在以改建或組建方式成立的國有獨資公司中，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的出資時間如何確定呢。筆者認(rèn)為由于不存在實物資產(chǎn)過戶和貨幣交付，且這種出資的實質(zhì)是一種“股權(quán)出資”，因此國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的出資應(yīng)以組建企業(yè)取消法人資格或在工商登記機關(guān)變更組建企業(yè)的股東為新成立的國有獨資公司之時為其出資的時間。

2、關(guān)于國有獨資公司組織機構(gòu)

國有獨資公司的特殊性在于，公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會的職權(quán)，也可授權(quán)董事會行使部分職權(quán)，授權(quán)的范圍詳見本文第一部分。董事會是國有獨資公司的決策機關(guān)，國有獨資公司的董事會至少應(yīng)有一名職工代表董事。職工代表董事由公司職工（代表）大會選舉或罷免。其余董事由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派或更換。董事會董事長和副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)指定。值得注意的是新《公司法》尊重股東與董事會之間委托法律關(guān)系的本質(zhì)，取消了原《公司法》關(guān)于董事任期屆滿前不得無故解除董事職務(wù)的規(guī)定，將任意解除委托關(guān)系的權(quán)利歸還股東，制定國有獨資公司章程時應(yīng)注意此項立法變化。

另外，國有獨資公司的監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括至少1/3的職工代表，職工代表監(jiān)事由職工（代表）大會選舉或罷免。其余監(jiān)事由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派或更換。新《公司法》規(guī)定總經(jīng)理由董事會聘任或解聘，但是，筆者提示：新《公司法》的規(guī)定并不具體，沒有規(guī)定總經(jīng)理的提名問題，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)完全可以通過在公司章程中約定總經(jīng)理人選由出資人提名，以此來控制公司的經(jīng)理層。

3、關(guān)于國有獨資公司對下屬企業(yè)的管理

國有獨資公司的下屬企業(yè)可能包括獨資公司、控股有限公司、參股有限公司、股份有限公司，特別情況下可能還有全民所有制企業(yè)。國有獨資公司下屬企業(yè)均屬于獨立的企業(yè)法人，自主經(jīng)營自負(fù)盈虧，國有獨資公司的管理主要通過選聘優(yōu)秀的企業(yè)管理者和建立有效的績效考核系統(tǒng)來實現(xiàn)。但依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》的規(guī)定，國有獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)對下屬企業(yè)履行出資人職責(zé)，即對下屬企業(yè)進(jìn)行人事、重大資產(chǎn)處置進(jìn)行管理。

首先，國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理，主要依據(jù)是各級政府組織部、國資委關(guān)于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人任職辦法的規(guī)定。實踐中對獨資公司、控股有限公司、參股有限公司、股份有限公司、全民所有制企業(yè)的人事管理是不同的。對獨資子公司的董事長、董事、監(jiān)事會主席、監(jiān)事是委派和更換，對總經(jīng)理可以通過提名權(quán)來管理，由董事會決定聘任和解聘；對全民所有制企業(yè)的廠長經(jīng)理可直接任免；對控股公司的董事、監(jiān)事、董事長、監(jiān)事會主席可以委派并更換（具體程序應(yīng)當(dāng)在控股公司章程明確約定），對參股公司董事監(jiān)事則是選派（具體程序應(yīng)當(dāng)在參股公司章程明確約定）。國有獨資公司對下屬企業(yè)的人事管理如何表述，以上是筆者在實踐中的總結(jié)，具體個案應(yīng)當(dāng)由章程制定者結(jié)合當(dāng)?shù)卣畬衅髽I(yè)領(lǐng)導(dǎo)人任職的管理規(guī)定和企業(yè)實際確定。

其次，對資產(chǎn)的管理主要依據(jù)是《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定。國務(wù)院國資委對企業(yè)國有資產(chǎn)的管理、處置規(guī)定了一系列嚴(yán)格的報批程序，實踐中國有獨資公司下屬子企業(yè)重大的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)核銷等處置均應(yīng)報請出資人批準(zhǔn)，但批準(zhǔn)事項的具體范圍，因各地或各公司的情況不同會有所區(qū)別，筆者建議將各地國資委規(guī)定資產(chǎn)處置需要批準(zhǔn)事項都寫進(jìn)國有獨資公司和下屬企業(yè)的章程，以便在事件發(fā)生時有所依據(jù)。

4、關(guān)于高級管理人員的競業(yè)禁止

新《公司法》對國有獨資公司董事長、副董事長、董事、經(jīng)理規(guī)定了比一般有限責(zé)任公司更加嚴(yán)格的兼職禁止，第70條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”。與第149條規(guī)定“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”相比，國有獨資公司競業(yè)禁止限制更廣，不得在任何經(jīng)濟(jì)組織任職。另外，筆者認(rèn)為第149條的規(guī)定，國有獨資公司的高級管理人員也應(yīng)當(dāng)遵守，但其中同意權(quán)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使。

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（責(zé)任編輯：xy）

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