2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識(shí)點(diǎn)，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》考點(diǎn)，預(yù)?？荚図樌?

第十一講 辦理民事訴訟事務(wù)(三)

六、法院調(diào)解制度與當(dāng)事人和解制度

(一)法院調(diào)解

法院調(diào)解的概念與原則

法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭(zhēng)議，通過自愿、平等地協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)。

法院調(diào)解的特征為：

第一，是在法院審判人員的主持下，依法進(jìn)行的訴訟活動(dòng)

第二，貫穿于民事審判程序的全過程

第三，調(diào)解不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序

法院調(diào)解必須遵循的原則為：

第一，自愿原則

第二，合法原則

第三，事實(shí)清楚，是非分明的原則

(二)法院調(diào)解的程序

分為開始、進(jìn)行和結(jié)束三個(gè)階段。

下列民事案件，人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：

1)婚姻家庭糾紛案件;

2)勞務(wù)合同糾紛案件;

3)交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確的損害賠償糾紛;

4)宅基地和相鄰關(guān)系糾紛;

5)合伙協(xié)議糾紛;

6)訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。

(三)調(diào)解書的制作及效力(當(dāng)事人不得對(duì)調(diào)解書提起上訴)

調(diào)解書是指人民法院根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議制作的法律文書。

調(diào)解書有首部、正文和尾部三個(gè)部分組成。

調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，就具有法律效力。此外，在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)，當(dāng)事人還可以協(xié)商確定調(diào)解協(xié)議的生效時(shí)間。

下列案件法院可以不制作調(diào)解書：

第一，調(diào)解和好的離婚案件

第二，調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件

第三，能夠即時(shí)履行的案件

第四，其他不需要制作調(diào)解書的案件

(四)訴訟和解

訴訟和解，是指當(dāng)事人雙方在訴訟中，自行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議解決糾紛，終結(jié)訴訟活動(dòng)的制度。

七、民事訴訟強(qiáng)制措施

(一)對(duì)妨害民事訴訟與執(zhí)行的強(qiáng)制措施的概念、意義對(duì)妨害民事訴訟與執(zhí)行的強(qiáng)制措施，是指人民法院為了保證訴訟和執(zhí)行活動(dòng)的順利進(jìn)行，為了排除非法干擾，對(duì)故意實(shí)施民事訴訟行為的人，依法采取的強(qiáng)制排除妨害和懲戒的手段。

(二)民事訴訟法及有關(guān)司法解釋確定的妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為及其構(gòu)成要件

1、妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為

是指在民事訴訟與執(zhí)行的過程中，當(dāng)事人、訴訟參與人及其他案外人故意實(shí)施破壞，阻礙訴訟與執(zhí)行活動(dòng)正常進(jìn)行的違法行為。

《民事訴訟法》及《人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》中規(guī)定的妨害民事訴訟活動(dòng)的具體行為。

2、妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為的構(gòu)成要件

1)行為人客觀上實(shí)施了妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為

2)行為人必須有主觀上的故意

3)必須是在訴訟或執(zhí)行期間實(shí)施的行為

4)行為的主體通常是具有一定責(zé)任的自然人

(三)強(qiáng)制措施的種類(1、拘傳、2、訓(xùn)誡3、責(zé)令退出法庭4、罰款5、拘留)

1、拘傳

拘傳是指人民法院對(duì)必須到庭的參加訴訟的被告采取強(qiáng)制性手段，使其到庭參加訴訟的一種措施。

拘傳適用的范圍為：

1)對(duì)必須到庭的被告拘傳

2)對(duì)被執(zhí)行人的拘傳

2、訓(xùn)誡

訓(xùn)誡，是指人民法院對(duì)實(shí)施了輕微妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為人，采取的批評(píng)教育的方式，警告行為人及時(shí)改正自己的錯(cuò)誤，使其自覺遵守民事訴訟程序的措施。

3、責(zé)令退出法庭

責(zé)令退出法庭，是指人民法院對(duì)違反法庭規(guī)則，擾亂法庭秩序的行為人采取的命令退出法庭的一種強(qiáng)制性措施。

4、罰款

罰款，是人民法院對(duì)妨害民事訴訟與執(zhí)行的行為人所采取的一種經(jīng)濟(jì)上的懲罰措施。

5、拘留

拘留是指人民法院對(duì)妨害民事訴訟的行為人采取的，在一定期間內(nèi)限制其人身自由的強(qiáng)制措施。

八、第一審普通程序(一)

(一)第一審普通程序的概念與特點(diǎn)

普通程序，是指人民法院審理第一審民事案件通常所適用的一種訴訟程序。

其具有的特征為：

1)是民事訴訟程序中規(guī)定得最為完整的程序

2)在民事訴訟程序和非訴程序中適用最廣，具有廣泛的適用性

3)可以獨(dú)立存在，體現(xiàn)了其相對(duì)的獨(dú)立性

(二)起訴與受理

1、訴與起訴

(1)訴與訴的要素

訴是指當(dāng)事人因民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議，向法院提出的保護(hù)其合法權(quán)益并給予依法裁判的請(qǐng)求。訴的要素，是指構(gòu)成一個(gè)訴所必須具備的基本因素。訴的要素包括訴的主體、訴的標(biāo)的及訴的理由三個(gè)方面。

(2)訴的種類

第一，確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴是指一方當(dāng)事人向法院提出的，要求確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間是否存在某種法律關(guān)系的請(qǐng)求。

其特征為：

①當(dāng)事人向法院請(qǐng)求的目的是要求確認(rèn)其與對(duì)方當(dāng)事人之間是否存在或不存在某種法律關(guān)系

②法院裁判的結(jié)果不需要予以執(zhí)行

③確認(rèn)之訴很少單獨(dú)存在，而是常常與給付之訴同時(shí)存在，確認(rèn)之訴是給付之訴的前提

第二，給付之訴

給付之訴是指一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行一定義務(wù)的請(qǐng)求。

其特征為：

①當(dāng)事人的給付請(qǐng)求權(quán)已到期

②當(dāng)事人的請(qǐng)求具有給付內(nèi)容

③給付判決具有可執(zhí)行性

第三、變更之訴

變更之訴是指一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院對(duì)其與另一方當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系予以變更或消滅。

其特征為：

①變更之訴產(chǎn)生的原因是對(duì)是否應(yīng)當(dāng)變更法律關(guān)系有爭(zhēng)議

②變更之訴的目的是想改變當(dāng)事人之間現(xiàn)存的法律關(guān)系

③在變更之訴的判決生效之前，原法律關(guān)系繼續(xù)有效

(3)起訴的概念和條件

起訴是指公民、法人或其他組織認(rèn)為自身的或者依法由其管理的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義向法院提出司法保護(hù)請(qǐng)求的訴訟行為。

起訴必須符合的實(shí)質(zhì)要件：

第一，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織

第二，有明確的被告

第三，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由

第四，屬于人民法院主管和受訴法院管轄 起訴必須具備的形式要件為：

第一，提交起訴狀

第二，預(yù)交案件受理費(fèi)

2、受理及對(duì)不符合條件的起訴的處理

受理是人民法院以起訴的條件為標(biāo)準(zhǔn)，審查原告的起訴，決定立案審理的訴訟行為。

法院受理原告的起訴后所產(chǎn)生的法律后果：

第一，受訴人民法院對(duì)該案件取得審判權(quán)

第二，當(dāng)事人及其他訴訟參與人與受訴法院之間的民事訴訟法律關(guān)系由此產(chǎn)生

第三，當(dāng)事人的訴訟時(shí)效中斷 來(lái)

(三)答辯與反訴

1、答辯的概念及性質(zhì)

答辯，是指被起訴的當(dāng)事人，即被告，以及無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，為維護(hù)其自身的利益而提出對(duì)答、辯駁，以對(duì)抗原告訴訟請(qǐng)求的訴訟行為。

2、答辯的方式與程序

1)答辯的方式：書面形式和口頭形式

2)答辯的程序：被告應(yīng)當(dāng)在收到原告的起訴狀副本之日起15日內(nèi)提供答辯狀

3、反訴的概念和特征

反訴是指在已經(jīng)開始的本訴的民事訴訟程序中，本訴的被告以其為原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反請(qǐng)求。

其特點(diǎn)為：

第一，反訴的當(dāng)事人具有特定性及雙重性

第二，反訴的請(qǐng)求具有獨(dú)立性

第三，反訴的目的具有對(duì)抗性

第四，反訴與本訴有牽連

4、反訴的條件與反訴的程序

反訴具備的條件：

第一，反訴必須在本訴的程序中提出，如果本訴的訴訟程序已終結(jié)，被告就應(yīng)當(dāng)另行起訴

第二，反訴必須向本訴的受訴法院提出

第三，反訴與本訴必須適用同一訴訟程序，反訴是一審程序

第四，反訴不得違反專屬管轄的規(guī)定

第五，反訴應(yīng)當(dāng)與本訴有牽連

(四)審理前的準(zhǔn)備

(1)審理前的準(zhǔn)備

審理前的準(zhǔn)備是指法院受理案件后，到開庭之前，所做的一系列準(zhǔn)備工作。

(2)審理前的準(zhǔn)備工作

第一，在法定期限內(nèi)送達(dá)訴訟文書

第二，通知必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人參加訴訟

第三，告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)以及合議庭的組成人員

第四，審查有關(guān)訴訟材料

第五，調(diào)查收集必要的證據(jù)，勘驗(yàn)物證，現(xiàn)場(chǎng)及委托鑒定

第六，組織當(dāng)事人交換證據(jù)

(五)開庭審理與裁判

1、開庭審理

開庭審理，是指在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，法院依照訴訟程序，審查全部當(dāng)事人之間訴爭(zhēng)的事實(shí)，分清權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在法庭上對(duì)案件進(jìn)行審理的全部訴訟活動(dòng)。

2、開庭審理的程序

第一，庭前準(zhǔn)備

第二，法庭調(diào)查

第三，法庭辯論

第四，合議庭評(píng)議及裁判

第五，宣告判決

3、法庭筆錄

法庭筆錄是書記員制作的開庭審理全過程的如實(shí)記錄。

4、普通程序的審限

審限，是法院適用審理民事案件的最長(zhǎng)期限。

法院審理普通程序的案件，應(yīng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，還可以延長(zhǎng)。

(六)審理過程中的特殊情況的處理

1、撤訴

(1)撤訴的概念

撤訴是之原告在人民法院受理案件后到宣告裁判前，主動(dòng)要求撤回其訴訟請(qǐng)求的行為。

(2)撤訴的分類：

第一，分為申請(qǐng)撤訴和按撤訴處理

第二，分為撤回起訴和撤回反訴

第三，分為撤回起訴和撤回上訴

(3)申請(qǐng)撤訴的條件：

第一，必須是原告自愿的行為

第二，必須在法定的期限內(nèi)提出

第三，應(yīng)當(dāng)以書面或口頭的形式提出申請(qǐng)

第四，撤訴的目的必須合法

(4)按撤訴處理的適用

(5)撤訴的裁定及撤訴的法律效力

2、缺席判決

缺席判決是指法庭審理中因部分當(dāng)事人無(wú)故未參加訴訟或無(wú)故中途退庭的情況下，法院依法進(jìn)行審理并做出判決的一種訴訟制度。

3、延期審理

延期審理是指由于出現(xiàn)法定原因，法院將已指定或者已公告的開庭審理的日期延至另一日期，或者將正在庭審的案件延至另一日期繼續(xù)審理的訴訟制度。

4、訴訟中止

訴訟中止是指在訴訟進(jìn)行中，由于特定的原因發(fā)生，訴訟程序有必要暫時(shí)停止，待停止的障礙消除后再繼續(xù)進(jìn)行的訴訟制度。

有下列情況的，訴訟中止：

第一，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟

第二，一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的

第三，作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的

第四，一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的

第五，本案必須以另一案的審理結(jié)果作為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的

第六，其他應(yīng)當(dāng)中止的情況

5、訴訟終結(jié)

訴訟終結(jié)是指在訴訟進(jìn)行中，由于特定原因的發(fā)生，訴訟程序無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行或者繼續(xù)進(jìn)行已無(wú)意義，因而終結(jié)訴訟程序的制度。

有下列情況的，訴訟終結(jié)：

第一，原告死亡，沒有繼承人或繼承人放棄繼承權(quán)的

第二，被告死亡的，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人

第三，離婚案件一方當(dāng)事人死亡的

第四，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的源

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