2013年企業(yè)法律顧問(wèn)考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問(wèn)考試課程知識(shí)點(diǎn)，小編整理了企業(yè)法律顧問(wèn)考試科目《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》考點(diǎn)，預(yù)?？荚図樌?

第九講 辦理民事訴訟事務(wù)(一)

1、民事訴訟的基本原則與基本制度

(一)基本原則

民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的全過(guò)程中，或者在民事訴訟的主要階段起指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。

民事訴訟的原則通常分為兩類：

1)、共有原則，即與憲法、法院組織法、刑事訴訟法及行政訴訟法同時(shí)共有的原則。

2)、民事訴訟法本身特有的原則

民事訴訟法特有的原則主要有：

1、訴訟權(quán)利平等原則

訴訟權(quán)利平等原則，是指作為民事訴訟的當(dāng)事人一律平等地享有訴訟權(quán)利，不得因任何原因而限制任何當(dāng)事人的權(quán)利或賦予其特權(quán)。

2、法院調(diào)解原則

法院調(diào)解原則，是指人民法院審理民事案件時(shí)，對(duì)能夠調(diào)解解決的案件，在當(dāng)事人自愿的前提下，在查明事實(shí)，分清是非基礎(chǔ)商，可以促使當(dāng)事人以協(xié)議的方式解決糾紛的準(zhǔn)則。

3、同等原則與對(duì)等原則

同等原則，是指在我國(guó)人民法院起訴或應(yīng)訴的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織，同我國(guó)的公民、法人或其他組織一樣享有同等的訴訟權(quán)利，具有同等的訴訟義務(wù)。

對(duì)等原則，是指如果一國(guó)法院對(duì)在其法院進(jìn)行民事訴訟的我國(guó)公民法人或其他組織的訴訟權(quán)利給予限制的，我國(guó)的法院也可以對(duì)在我國(guó)法院進(jìn)行民事訴訟的該國(guó)公民、法人或其他組織的民事訴訟權(quán)利給予同樣限制。

4、辯論原則

辯論原則是指訴訟過(guò)程中，在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人都有權(quán)就案件所涉及的事實(shí)與法律問(wèn)題，陳述自己的主張，提供證據(jù)證明，相互反駁及辯論，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

5、處分原則

處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配自己依法所享有的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利。

(二)基本制度(合議制度、回避制度、公開審判制度、兩審終審的制度)

1、合議制度

合議制度是指由3名以上呈單數(shù)的審判人員組成的審判組織，行使審判權(quán)，對(duì)案件審理裁判的制度(合議制)。

2、回避制度

回避制度是指審判人員或者與案件審理有關(guān)的法院其他人員，遇到法律規(guī)定的回避情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)退出審判活動(dòng)的制度。

3、公開審判制度

公開審判制度是指人民法院審判民事案件的活動(dòng)，除合議庭評(píng)議的程序外，原則上依法應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和社會(huì)公開的制度。

法律規(guī)定不公開審理的案件有：

1)涉及國(guó)家秘密的案件

2)涉及個(gè)人隱私的案件

當(dāng)事人申請(qǐng)不公開：離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件

4、兩審終審的制度

兩審終審的制度是指一個(gè)民事案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院審理即告終結(jié)的制度。

2、民事訴訟管轄的基本規(guī)定

(一)管轄的概念、意義及其確定原則

民事訴訟管轄，是指上級(jí)人民法院和下級(jí)人民法院之間，以及同級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

管轄制度的確立所遵循的基本原則為：

1)、方便當(dāng)事人訴訟

2)、便于法院審判裁判

3)、有利于保證法院公正裁判

4)、有利于兼顧各級(jí)法院的職能和均衡各級(jí)法院的工作負(fù)責(zé)

5)、有利于維護(hù)國(guó)家主權(quán)

6)、原則性與靈活性結(jié)合

(二)管轄的種類(級(jí)別管轄、地域管轄、移送管轄、指定管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移)

1、級(jí)別管轄

級(jí)別管轄是指人民法院內(nèi)部劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

2、地域管轄

地域管轄，是指確定同級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

1)、一般地域管轄：原告就被告

2)、特殊地域管轄

第一，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，具體：

①、因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。

②、因購(gòu)銷合同提起的訴訟，當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地，當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式，或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定或者變更原合同而未涉及履行問(wèn)題的，

仍以原合同的約定確定履行地。

當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定，或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件的管轄。

③、加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。

④、財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同，以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。

⑤、補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。

⑥、借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。

⑦、證券回購(gòu)合同，凡在交易場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行的證券回購(gòu)業(yè)務(wù)，交易場(chǎng)所所在地為合同履行地，在交易場(chǎng)所之外進(jìn)行的證券回購(gòu)業(yè)務(wù)，最初付款方(返售方)所在地為合同履行地。

⑧、名稱與內(nèi)容不一致的合同，應(yīng)當(dāng)以合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地;合同的名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不一致而根據(jù)該合同約定的權(quán)利義務(wù)難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地。

第二，因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

第三，因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。

第四，因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。

第五，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

第六，因鐵路、公路、水上 或航空事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落或者被告住所地人民法院管轄。

第七，因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

第八，因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄

第九.因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。

3)、協(xié)議管轄(合意管轄或約定管轄)

協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，協(xié)議管轄的案件僅限于第一審民事案件;

第二，當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地的人民法院;

第三，協(xié)議必須采取書面形式;

第四，當(dāng)事人協(xié)議管轄法院，不得違反《 民事訴訟法》 關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

4)、專屬管轄

第一，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄;

第二，因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟由港口所在地人民法院管轄;

第三，因繼承遺產(chǎn)提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

5)、共同管轄與選擇管轄

當(dāng)事人遇有共同管轄的情形時(shí)，可以依法選擇其中一個(gè)人民法院起訴。

3、移送管轄、指定管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

(1)移送管轄

移送管轄是指已經(jīng)受理案件的人民法院，因發(fā)現(xiàn)本法院對(duì)該案件沒(méi)有管轄權(quán)，而將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。

(2)指定管轄

指定管轄，是指上級(jí)人民法院根據(jù)法律規(guī)定，以裁定的方法指定其所屬的下級(jí)人民法院對(duì)某件民事案件行使管轄權(quán)。

(3)管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移是指經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院決定或者同意，將某一訴訟案件的管轄權(quán)由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)人民法院，或者由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)人民法院。

(三)管轄權(quán)異議

管轄權(quán)異議，是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)時(shí)，向該法院提出的不服管轄的意見或主張。

當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議應(yīng)具備的條件：

1)人民法院已經(jīng)受理了該案件，尚為進(jìn)行審理

2)提出管轄異議的通常是訴訟案件的被告

3)提出異議的形式可以是書面的，也可以是口頭形式

4)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在提交答辯期間行使其權(quán)利

有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不可以提出管轄權(quán)異議。

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議。

3、民事訴訟當(dāng)事人與訴訟代理人制度

(一)民事訴訟當(dāng)事人

1、當(dāng)事人的概念和特征

民事訴訟當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，與案件審理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，并受法院裁判約束的人。 民事訴訟當(dāng)事人具有以下特征：

1)、民事權(quán)利義務(wù)與他人發(fā)生爭(zhēng)議，因而引起訴訟

2)、以自己的名義進(jìn)行訴訟

3)、與案件審理的結(jié)果有直接的或者法律上的利害關(guān)系

4)、受人民法院裁判約束

2、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力

3、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟義務(wù)

(二)當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)

訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)是指在訴訟程序進(jìn)行過(guò)程中，由于某些特別原因的出現(xiàn)，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)需要由原來(lái)的案外人繼受，由原來(lái)的案外人作為當(dāng)事人繼續(xù)訴訟的一種訴訟制度。

下列情況發(fā)生訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)：

1)、一方當(dāng)事人死亡

2)、法人或其他組織合并

(三)追加當(dāng)事人

當(dāng)事人追加，是指在訴訟過(guò)程中，法院發(fā)現(xiàn)必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟，法院依法通知其參加訴訟的一種制度。(可能原告或被告)

(四)共同訴訟人

1、共同訴訟人的概念

共同訴訟人，是指在共同訴訟中訴訟標(biāo)的是共同的，或者是同一種類的，人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意，作為同一方當(dāng)事人一同在人民法院進(jìn)行訴訟的人。原告一方為兩人以上的，稱為共同原告;被告一方為二人以上的，稱為共同被告。

3、必要的共同訴訟與必要的共同訴訟人

必要的共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院必須合并審理后作出同一裁判的訴訟。

必要的共同訴訟人，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。

構(gòu)成必要的共同訴訟，必須具備的條件為：

1)、訴訟標(biāo)的必須是共同的(對(duì)訴訟標(biāo)的有共同的權(quán)利義務(wù)，并基于同一法律事實(shí)或同一法律原因所產(chǎn)生的)

2)、人民法院必須予以合并審理

必要共同訴訟人的之間采用協(xié)商的原則，協(xié)商一致的訴訟行為對(duì)全體有效。

4、普通的共同訴訟與共同訴訟人

普通的共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的為同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，并經(jīng)當(dāng)事人同意而一同向人民法院起訴或一同在人民法院應(yīng)訴的訴訟。

普通的共同訴訟人，是指由于訴訟標(biāo)的為同一種類，人民法院決定合并審理，當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。

構(gòu)成普通的共同訴訟，必須具備以下條件：

1)、訴訟標(biāo)的是同一種類

2)、人民法院認(rèn)為可以合并審理

3)當(dāng)事人同意合并審理

4)訴訟屬于同一訴訟程序并且由同一人民法院管轄

5)必須符合合并審理的目的

普通的共同訴訟，任何一個(gè)共同訴訟人的訴訟行為，對(duì)其他共同訴訟人都沒(méi)有約束力。

(五)訴訟代表人與代表人訴訟

1、訴訟代表人與代表人訴訟

訴訟代表人，是指在多數(shù)當(dāng)事人的訴訟中，眾多的當(dāng)事人一方推選出的，代表同一方眾多的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。

代表人訴訟，是指具有共同或者同類法律利益的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，不便共同進(jìn)行訴訟，而由依法推舉或者指定的代表人代表眾多的同一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，其他當(dāng)事人不直接參加訴訟，法院裁判的效力及于同一方其他當(dāng)事人的訴訟制度。

推選訴訟代表人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，與所代表的一方當(dāng)事人必須有相同的利益

第二，具有相應(yīng)的訴訟能力

第三，樂(lè)于為維護(hù)所代表的全體成員的利益服務(wù)

2、人數(shù)確定的代表人訴訟

人數(shù)確定的代表人訴訟，是指訴訟標(biāo)的是共同的，或者是同一種類的眾多的當(dāng)事人，推選代表人，明確參加同一訴訟的代表人訴訟。

3、人數(shù)不確定的代表人訴訟

人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指訴訟標(biāo)的是同一種類，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定，由向人民法院登記的權(quán)利人推選或由人民法院于其商定代表人，代表被代表人進(jìn)行訴訟的代表人訴訟。

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