本片文章為2013年企業(yè)法律顧問考試科目《經(jīng)濟(jì)民商法》的重要章節(jié)考點，希望對您備考2013年企業(yè)法律顧問考試有所幫助，更好地掌握2013年企業(yè)法律顧問考試課程!

第二節(jié) 保證

一、保證的概念、特征和分類

1.保證的概念和特征

保證具有從屬性。

保證具有相對獨立性。

保證具有無償性。

保證具有單務(wù)性。

保證具有補充性。

2.保證的分類

(1)定額保證和不定額保證。保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(2)定期保證和不定期保證。定有保證期間的保證，債權(quán)人只有在保證期間內(nèi)向保證人提出請求，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。不定期保證的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

(3)一人保證和共同保證。同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全都保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

(4)一次保證和連續(xù)保證。

(5)一般保證和連帶責(zé)任保證。

二、保證合同和保證的方式

1.保證合同

(1)保證合同的當(dāng)事人。保證合同的債權(quán)人無須為完全民事行為能力人。無完全民事行為能力人只要享有主債權(quán)，其訂立的保證合同也是有效的。具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。“其他組織”主要包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作企業(yè);經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體;經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

不具有保證人資格的幾種情況：①國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。③企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2)保證合同的性質(zhì)。①保證合同是單務(wù)合同。②保證合同是無償合同。③保證合同是諾成合同。④保證合同是從屬合同。

(3)保證合同的形式和內(nèi)容。第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

2.保證的方式

(1)一般保證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

但有下列情況之一的，保證人不得行使前述先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄前述權(quán)利的。

一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供提供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

(2)連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

三、保證的效力

1.保證對保證人與債權(quán)人間的效力

(1)債權(quán)人的權(quán)利。保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

(2)保證人的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)分為三種：①主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)。②一般債務(wù)人的抗辯權(quán)，例如，保證人的主張主合同無效、保證債務(wù)履行期限未到、保證債務(wù)消滅等。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)人也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。③保證人的專屬抗辯權(quán)，專屬于保證人的抗辯權(quán)包括催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)。

2.保證對保證人與主債務(wù)人間的效力

保證人享有的權(quán)利主要有追償權(quán)、代位權(quán)和免責(zé)請求權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人向保證人提起訴訟時，保證人應(yīng)當(dāng)通知主債務(wù)人參加訴訟，主債務(wù)人也有權(quán)參加訴訟;保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，追償?shù)姆秶云涑袚?dān)保證責(zé)任的范圍為限;人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

四、保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的內(nèi)容

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.保證責(zé)任的范圍

如果當(dāng)事人對保證擔(dān)保范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

(1)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

(3)債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

(4)債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承當(dāng)保證責(zé)任。

3.保證責(zé)任的期限

(1)通常情況下的保證期間。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

(2)幾種特殊情況下的保證期間及其起算。①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。②保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。③主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期問自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個月。

(3)與保證責(zé)任有關(guān)的訴訟時效問題。①一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。②保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。③一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。④保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債

權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。

4.保證責(zé)任的消滅

主要有以下幾種原因：主債務(wù)消滅、超過保證期間而債權(quán)人不為請求、未經(jīng)保證人同意主債務(wù)轉(zhuǎn)移、保證人履行保證債務(wù)等。另外，保證人在債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍內(nèi)，保證責(zé)任亦免除。

5.幾種特殊情況下的保證責(zé)任

(1)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。如果保證合同另有約定，按照約定執(zhí)行。

(2)連續(xù)保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到達(dá)債權(quán)人之前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額;同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力等原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任;債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)力的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

(4)主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任;新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前述規(guī)定。

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